Afwijken van de UAV 2012
Wel of niet Uitdrukkelijk afwijken?[1]
1. Inleiding
Als een bestekschrijver wil afwijken van een van de bepalingen van de UAV 2012, moet hij dit uitdrukkelijk doen. Hiertoe wordt hij, reeds vanaf de eerste UAV uit 1968, verplicht door de inhoud van paragraaf 2 lid 1: ‘De bepalingen (…) gelden voor zover daarvan in het bestek niet uitdrukkelijk is afgeweken.’. Een duidelijke, ondubbelzinnige regel. Maar diezelfde bestekschrijver zou zich ook kunnen afvragen waarom dan in sommige paragrafen van de UAV van deze strenge eis lijkt te worden afgeweken.
Hij[2] zal namelijk tegenkomen dat in sommige paragrafen van de UAV 2012 staat: ‘Het bepaalde in deze paragraaf is van toepassing tenzij het bestek anders bepaalt.’, of woorden van die strekking.
Waarom staat dit hier terwijl paragraaf 2 lid 1 al zo duidelijk is? Hoe zit het met dat uitdrukkelijke? Is dat hier niet van toepassing en, zo niet, waarom dan? Hoe wordt hier in de wetenschap over gedacht? Hoe moet hij hiermee omgaan in zijn bestek? Als deze bestekschrijver gaat zoeken, zoals ik heb gedaan, vindt hij niet op alle vragen een duidelijk antwoord.
2. De afwijkingsmogelijkheden in de drie versies van de UAV
In de door het Instituut voor Bouwrecht gepubliceerde toelichtingen op de UAV 2012[3], wordt de bepaling in paragraaf 2 lid 1 een strenge eis genoemd, die door arbiters erg serieus wordt genomen. Er wordt uitgelegd dat als een afwijking niet uitdrukkelijk genoeg in het bestek is opgenomen, deze, in het geval van een conflict hierover, als niet overeengekomen kan worden beschouwd door een arbiter. De oorspronkelijke tekst van de paragraaf geldt dan. Hiervan worden ook enkele voorbeelden uit de jurisprudentie genoemd. De vorm waarin dit uitdrukkelijke in het bestek tot uiting komt lijkt vrij; het heeft te maken met duidelijk taalgebruik maar ook met de plaats in het bestek waar de afwijking wordt opgenomen. Ook wordt er gezegd[4] dat deze strenge eis niet geldt als in een bepaling staat ‘… tenzij het bestek anders bepaalt.’ (hierna: tenzij-bepaling). Dan, zo staat er, is de afwijkingsmogelijkheid voorzien in de UAV zelf. Maar die mogelijkheid was er al ex paragraaf 2. lid 1. Ik blijf me dus afvragen waarom de samenstellers (dan wel de lichte herzieners) van de UAV(‘s) het nodig vonden in sommige gevallen deze tenzij-bepaling op te nemen.
De tenzij-bepaling komt in de UAV 2012 zeven keer voor. In UAV 1968 was dit slechts één keer en in die van 1989 zes keer. Curieus is dus dat na elke lichte herziening het aantal tenzij-bepalingen toeneemt.
In de UAV 2012 kunnen we de bepaling vinden in paragraaf 7 (datum van aanvang, als enige ook te vinden in de UAV 1968), in paragraaf 21 (oude bouwstoffen, nieuw na de herziening van 2012[5]), paragraaf 22 (garanties), paragraaf 31 (verband met andere werken), paragraaf 32 (gevonden voorwerpen), paragraaf 43a (zekerheidsstelling) en paragraaf 43b (verzekeringen). Ik zie geen verband tussen de paragrafen waar de tenzij-bepaling voorkomt. Ze zijn verspreid door de UAV en gaan over allerlei onderwerpen.
Op zoek naar de reden voor het opnemen van de tenzij-bepaling ben ik in de literatuur het een en ander tegen gekomen, al heb ik over lang niet alle paragrafen waar de tenzij-bepaling is opgenomen iets gevonden. Ik realiseer me dus geenszins volledig te zijn, maar kan een bloemlezing geven van wat ik wel vond. Veel daarvan gaat over paragraaf 22, handelend over Garanties voor een onderdeel. Deze paragraaf begint (evenals de paragrafen 43a en 43b), met een eerste lid dat stelt: ‘Het bepaalde in deze paragraaf is van toepassing tenzij het bestek anders bepaalt.’
Het eerste lid van paragraaf 22 kwam erbij na de herziening van 1989. In zijn bekende commentaar op de destijds pas herziene U.A.V.1989[6], zegt Cavadino, na vast te stellen dat in het nieuwe lid 1 op het eerste gezicht een overbodigheid lijkt te staan, dat de bedoeling van het eerste lid is de bestekschrijver duidelijk te maken dat hij, als hij afwijkt van de inhoud van paragraaf 22, niet tegen de bedoeling van de U.A.V.-herziening zondigt. Hij vervolgt door te zeggen dat met dit lid tevens is beoogd: ‘dat aan standaard bestekken toegevoegde, van paragraaf 22 afwijkende besteksbepalingen niet zullen worden aangemerkt als een aanleiding tot de in het UPR[7] voorziene verhoging van de calculatievergoeding.’
In een mooi artikel getiteld ‘Garantie tot 2031!, Een voorstel voor paragraaf 22 in een nieuwe UAV’ en gepubliceerd in de bundel Alleen Samen uit 2010, refereert D. E. van Werven hier ook aan wanneer hij de verschillen bespreekt tussen paragraaf 22 in de U.A.V 1989 ten opzichte van die van 1968. Hij noemt het ‘Dat merkwaardige eerste lid van paragraaf 22…’ en concludeert: ‘Het eerste lid is dus opgenomen om op een afwijking van paragraaf 22 niet de sanctie van een hogere calculatievergoeding te stellen.’ Ik vind zijn stelligheid intrigerend als hij over het eerste lid zegt: ‘Die bepaling dubbelt natuurlijk met paragraaf 2 lid 1.’. Hij vindt dus dat beide bepalingen het zelfde zeggen. Mij lijkt dit alleen al taalkundig een niet te verdedigen stelling. Ik kom hier nog op terug. Hij sluit af met de vaststelling dat, aangezien de UPR al lang geschiedenis is, het eerste lid bij een volgende herziening kan vervallen. We weten inmiddels dat dit niet is gebeurd.
De reden voor het opnemen van lid 1 van paragraaf 22 (en van 43a en 43b volgens Cavadino) lijkt dus duidelijk: men vond dat in de UAV nog eens nadrukkelijk de mogelijkheid tot afwijken genoemd moest worden. In het geval een opdrachtgever dan inhoudelijk zou willen afwijken, zou dit in feite geen afwijking zijn van de UAV. En dus zou nog sprake zijn van een ‘standaard bestek’ en zou de aannemer geen aanspraak kunnen maken op een hogere calculatievergoeding.
Dit moge zo zijn, maar daarmee wordt voorbij gegaan aan de mogelijkheid tot afwijking die al is opgenomen in paragraaf 2 lid 1 UAV, en aan de mogelijkheid die er volgens het algemene contractenrecht al is om bij overeenkomst af te wijken van algemene voorwaarden die geen dwingend recht bevatten.
Op dit laatste wijst H.O. Thunnissen in een artikel in Bouwrecht, nr 2, februari 1990[8]. Hem lijkt het inleidende eerste lid van de paragrafen 22, 43a en 43b om die reden het intrappen van een open deur. Hij is vervolgens kritisch over het ontbreken van de eis uitdrukkelijk af te wijken. Wil een opdrachtgever zijn recht uitoefenen af te wijken, dan heeft hij een verantwoordelijkheid dit evenwichtig te doen. Het ontbreken van de eis uitdrukkelijk af te wijken lijkt Thunnissen dus te zien als een verlichting van de eis uit paragraaf 2 lid en als zodanig als een ondermijning van het evenwicht binnen de UAV. Ik wil de lezer de laatste paar zinnen die Thunnissen hieraan wijdt niet onthouden: ‘Ik heb begrepen dat men bij het formuleren van die inleidende bepalingen paragraaf 2, lid 1 over het hoofd heeft gezien. Paragraaf 2, lid 1 is zo geformuleerd teneinde door de eis van duidelijkheid procedures te voorkomen. Er is geen reden aanwezig om die eis ten aanzien van de inleidende bepalingen van de paragrafen 22, 43a en 43b niet te stellen. De bestekschrijver doet er goed aan om indien hij wil afwijken van paragraaf 22 dit uitdrukkelijk te doen.’
De tenzij-bepalingen worden dus gezien als het intrappen van een open deur, als een dubbeling van paragraaf 2 lid 1, als merkwaardig en op het eerste gezicht overbodig. Maar ook, blijkbaar, destijds, als een noodzakelijke toevoeging om te voorkomen dat bij afwijking het bestek kan worden gezien als een niet-standaard bestek waardoor een hogere calculatievergoeding gerechtvaardigd wordt.
Dit alles beziend kan het toch niet anders zijn dan dat er ten tijde van de lichte herziening die heeft geleid tot de huidige UAV 2012, is overwogen afscheid te nemen van de tenzij-bepalingen. En rijst de vraag waarom we ze nog tegenkomen. Uit de ‘Ontstaansgeschiedenis UAV 2012’ blijkt dat het schrappen van de tenzij-bepaling, met name in het kader van paragraaf 22, wel degelijk aan de orde is geweest. Dit kan nauwelijks verbazen aangezien Van Werven ook bij deze herziening betrokken was. Men heeft zijn eerder genoemde artikel er ook bij gepakt. Naar aanleiding daarvan wordt in Notitie 19, ter voorbereiding op een werkgroepvergadering, het vervallen van lid 1 van paragraaf 22 aan de orde gesteld. Dat deze kwestie is besproken blijkt echter niet uit het verslag van deze werkgroepvergadering[9].
Ook is de vraag gesteld (niet duidelijk wordt door wie) of lid 1 van paragraaf 22 ‘een overbodige herhaling is van paragraaf 2 lid 1 of niet[10]‘. Uit wat volgt blijkt dat de werkgroep besluit om dit lid te laten staan. Eerst vat men de reden waarom het lid destijds is toegevoegd samen (zoals hierboven besproken) om te vervolgen met: ‘Een andere overweging (?) is dat schrappen vragen zou kunnen opwerpen over andere paragrafen.’ Als reden iets niet te schrappen is dit mij volstrekt onduidelijk.
Uiteindelijk wordt er in het verslag van de expertmeeting van 23 november 2010 ook iets over gezegd, namelijk:
‘23. Verschillende bepalingen beginnen met ‘indien in het bestek anders’; dit blijft zo staan omdat daarmee duidelijk is dat bij afwijkingen uitdrukkelijk afgeweken moet worden. De zinssnede dateert uit de regeling van de prijsregeling, die is niet meer relevant, maar het nut van de bepaling is er nog steeds, zie de eerste zin van dit nummer.’.
Men zegt hier dus dat de tenzij-bepaling duidelijk maakt dat bij afwijkingen uitdrukkelijk afgeweken moet worden. Precies, zo lijkt mij, wat deze bepaling niet doet. Aan welk nut van de bepaling wordt gerefereerd blijft wat mij betreft in nevelen gehuld.
Als laatste wil ik nog twee zaken noemen.
Allereerst ga ik naar pagina 109 van ‘UAV 2012 Toegelicht’. Hier staat over lid 1 van paragraaf 22 dat hier wordt herhaald wat in paragraaf 2 lid 1 ook al is bepaald: ‘namelijk dat deze paragraaf van toepassing is tenzij het bestek anders bepaalt.’. In feite hetzelfde als wat Van Werven ook al zei toen hij sprak over een ‘dubbeling’. Ik zou zeggen dat alleen al het ontbreken, in de tenzij-bepaling, van het begrip uitdrukkelijk, maakt dat geen sprake kan zijn van een herhaling of dubbeling. Eerder leidt de afwezigheid van het woord uitdrukkelijk, bedoeld of niet, tot het ontstaan van een specifieke bepaling die de algemene bepaling van paragraaf 2 lid 1 overstijgt: in de specifieke gevallen van paragraaf 22 en de overige paragrafen waar de tenzij-bepaling is opgenomen, hoeft de bestekschrijver niet uitdrukkelijk af te wijken want in de UAV wordt hier expliciet ruimte voor geboden.
Ten tweede: in de Praktische toelichting op de UAV 2012 die het IBR heeft gepubliceerd, staat, specifiek bij het artikel over garanties:
‘Let op: de volgende leden zijn alleen van toepassing als in het bestek niet daarvan is afgeweken.’.
Dit kan twee dingen betekenen. Ofwel: alleen de leden waarvan in het bestek wordt afgeweken worden gewijzigd en de overige blijven daarmee ongemoeid. Ofwel: zodra er ook maar iets in het bestek is opgenomen over garanties dat afwijkt van paragraaf 22, is deze hele paragraaf niet meer van toepassing; alleen het bepaalde in het bestek geldt dan nog[11]. Als dit zo is, moet de bestekschrijver erg op zijn qui-vive zijn als hij bijvoorbeeld de hoogte van de bankgarantie aanpast die in paragraaf 43a lid 3 UAV 2012 is opgenomen. Als hij alleen dit lid aanpast, zou de rest automatisch vervallen dan-wel zou hij dit letterlijk in het bestek moeten opnemen. Ik ga er vooralsnog van uit dat dit niet het geval is en dat de eerste uitleg de juiste is
3. De juridische relevantie van het voorgaande
Waarom is het van belang het onderwerp van de tenzij-bepaling en het niet herhalen van het woord ‘uitdrukkelijk’ aan te kaarten?
Ik geloof niet dat ik overdrijf als ik vaststel dat er weinig consensus bestaat over de aard, betekenis en nut van de tenzij-bepalingen. Alleen al daarom lijkt het me zinvol.
Paragraaf 2 lid 1 van de UAV 2012 stelt een duidelijke, algemene en strenge eis aan de opsteller van het bestek dat ten grondslag ligt aan de overeenkomt die aangegaan zal worden met een aannemer: laat uitdrukkelijk zien waar en hoe je afwijkt van de bepalingen van de UAV 2012. De aannemer heeft hier recht op. De aannemer mag er van uitgaan uitdrukkelijk gewezen te worden op afwijkingen op de hem bekende algemene voorwaarden. Dit is in zijn belang en de opdrachtgever heeft een verantwoordelijkheid hier oog voor te hebben. Thunnissen wijst hier terecht op. Uit niets blijkt dat dit in specifieke gevallen niet of minder hoeft te gelden. In dat opzicht zijn de tenzij-bepalingen overbodig.
Er kan makkelijk beargumenteerd worden dat een aannemer de UAV hoort te kennen en alleen al daarom niet verrast zou moeten zijn door niet-uitdrukkelijk geformuleerde afwijkingen, daar waar de UAV dit lijkt toe te staan. Dit klopt en de bestekschrijver zondigt niet tegen de bedoeling van de UAV (om met Cavadino te spreken) als hij in specifieke gevallen afwijkt zonder dit uitdrukkelijk te doen.
Maar ik zou hopen dat de bestekschrijver genoeg gevoel heeft voor verhoudingen om te beseffen dat hij dit dan mogelijk wel doet tegen de algemeen geldende regel oog te hebben voor de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij en dat hij dus, aangezien er geen goede redenen zijn dit niet te doen en geen praktische bezwaren, in alle gevallen uitdrukkelijk zal afwijken.
Tenslotte hoop ik dat toekomstige herzieners van de UAV onduidelijkheid zullen wegnemen door de overbodige tenzij-bepalingen te schrappen zodat nergens meer wordt afgedaan aan de strenge eis die uit paragraaf 2 lid 1 voortvloeit en deze belangrijke paragraaf nimmer meer over het hoofd zullen zien.
[1] Tevens gepubliceerd in het Tijdschrift voor Bouwrecht, februari 2019, nr. 2
[2] Uitsluitend ter wille van de leesbaarheid zal ik me verlagen tot het hanteren van dit mannelijke persoonlijk voornaamwoord, om het vervelende ‘hij of zij’ te vermijden. Gelukkig zijn er onder bestekschrijvers ook veel vrouwen, al zijn ze nog in de minderheid, vrees ik.
[3] UAV 2012 Toegelicht Handleiding voor de praktijk, 2013 en Praktische toelichting op de UAV 2012, 2012, beiden uitgegeven door het IBR.
[4] UAV 2012 Toegelicht, prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis, 1e druk, 2013, Stichting Instituut voor Bouwrecht, s’-Gravenhage, toelichting op paragraaf 2 lid 1 bladzijde 7, laatste paar zinnen van eerste alinea.
[5] Deze tenzij-bepaling is er bij de herziening in 2012 bijgekomen om aan te sluiten bij publiekrechtelijke regelgeving (Wet Milieubeheer) Zie o.a. notitie 17 in de Ontstaansgeschiedenis.
[6] U.A.V. 1989 met voorwoord en toelichting van het AVBB; het commentaar is van H.C.J. Cavadino, Uitgeverij Stam Techniek, eerste druk, 9de oplage, 1999.
[7] Uniform Prijsregelend Reglement, 1986, door de Europese Commissie verboden in 1992.
[8] Het betreft een bewerkte versie van een inleiding die Thunnissen gaf op een studiedag inzake de U.A.V. 1989 op 28 september 1989. Met dank aan prof. M.A.B. Chao-Duivis die de moeite nam me op dit artikel te wijzen.
[9] 9de vergadering d.d. 8 september 2010
[10] Zie reactie van de werkgroep op binnengekomen commentaar op lid 1 van paragraaf 22, blz. 128 van de Ontstaansgeschiedenis UAV 2012.
[11] Er zijn ook gevallen aan te wijzen waar de tenzij-bepaling heel duidelijk betrekking heeft op een bepaald lid van de paragraaf. Bijvoorbeeld paragraaf 7 lid 2 en 21 lid 1 van de UAV 2012.